Ley Hinzpeter: la supresión de la protesta social

El pasado 04 de octubre, ingresó a la Cámara de Diputados de nuestro Congreso Nacional el proyecto de ley patrocinado por el Ejecutivo, específicamente, por el Ministerio del Interior, que fue recientemente ratificado por la Comisión de Seguridad Ciudadana, cuya finalidad es fortalecer el resguardo de un concepto ambiguo como lo es el orden público.

A grandes rasgos, el proyecto contiene diversas modificaciones al Código Penal, al Código Procesal Penal y otras leyes especiales.

Entre ellas, sin ser exhaustivo, se contempla la extensión del alcance del delito de desordenes públicos, la incorporación de agravantes de responsabilidad criminal por uso de capuchas y por ataque a fuerzas policiales, el aumento del rigor de la coacción punitiva y el establecimiento de nuevos tipos penales que imposibilitan el ejercicio libre de expresiones políticas fundamentales como el paro de actividades, la toma de recintos o la protesta social en espacios públicos.

En resumen, se trata de un reforzamiento ilegítimo del poder punitivo estatal para reprimir acciones que no ponen en peligro objetivo ni lesionan derechos morales básicos de las personas, sino que al contrario, lo que se busca proteger es un concepto poco indeterminado y sin claridad analítica como el denominado orden público, sin perjuicio de que soterradamente se pretende anular el derecho constitucional a la protesta social.

A partir de lo antes dicho, en lo que sigue sostendré la no justificación del uso de la coerción penal para el resguardo del orden público, por no ajustarse a principios morales y penales básicos. Asimismo, esbozaré porque es ilegítimo criminalizar el derecho constitucional a la protesta social.

Principio del daño

John Stuart Mill, en su ensayo Sobre La Libertad (Mill, 1859), afirmó que el único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entremeta en la libertad de acción de uno o cualquiera de sus miembros, es la propia protección de los individuos que componen la sociedad.

Que la única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su propia voluntad, es evitar que se perjudique a los demás. Según Mill, para que esta coacción fuese justificable, sería necesario que la conducta de este hombre tuviese por objeto el perjuicio de otro individuo.

Por cierto, para John Mill esto no era una mera declaración retórica. En efecto, él estaba concibiendo su principio de libertad como un principio destinado a orientar las decisiones políticas de toda índole que afectasen a la población general. En concreto, tenía por propósito evitar las consecuencias negativas que se seguían de la opresión moral de la opinión pública dominante y no razonada de la Inglaterra del siglo XIX.

A partir de tal enunciado, varios autores fueron elaborando lo que en derecho penal se conoce como el principio de lesividad (harm principle). En términos generales, este principio legitimador del castigo opera como un límite a la potestad punitiva del Estado en el sentido de que el establecimiento de un delito y su pena se justifican sí, y sólo sí, existe lesión a un derecho fundamental.

Esta visión, por cierto, se contrapone a la de algunos autores que creen necesaria la lesión de un concepto indefinido y vacío de contenido analítico como el bien jurídico penal.

Esto tiene sentido pues la intensidad y violencia del rigor penal, merita que sea un instrumento estatal de extrema necesidad, de modo que el Estado no se extralimite en su restricción a las libertades fundamentales.

Esto quiere decir que la operatividad de la coerción penal sólo debe entrar en juego una vez que los canales jurídicos formales e informales, menos gravosos, de prevención y anticipación a la acción han fallado o han sido manifiestamente insuficientes.

¿Se ajusta lo antes descrito a la Ley Hinzpeter?

A ese respecto, el proyecto de ley Hinzpeter falla, pues las acciones que pretende criminalizar no vulneran ni ponen en peligro objetivo derechos morales básicos de la personas. Al contrario, lo que el proyecto propone es restringir de manera desproporcionada, a través de la vía penal, derechos de relevancia política fundamental, como la protesta social y la libertad de expresión.

Por otra parte, es sabido que el problema del orden público no es una cuestión que se soluciona con un mayor vigor de la coacción penal, puesto que la mantención del orden público y la paz social es responsabilidad del trabajo eficaz de las fuerzas orden y seguridad.

Es una incapacidad e incompetencia deliberada de los cuerpos policiales no ser lo suficientemente diligentes al momento de anticiparse o prevenir, sin uso desproporcionado de la violencia, hechos que causan perturbaciones o alteraciones a la tranquilidad social.

Aquéllos, poseen un entrenamiento especial y son considerados profesionales de la seguridad pública, por ende, deben cumplir su función con capacidad, efectividad y aplicación. Pensar lo contrario, vuelve irrelevante el rol que las fuerzas de orden y seguridad deben ejercer en una sociedad organizada.

De ese modo, sin entrar en elucubraciones profundas de dogmática penal respecto de la inadecuada técnica legislativa, vemos como el proyecto de ley Hinzpeter no supera los tests mínimos de razonabilidad y proporcionalidad.

De la misma manera, infringe principios morales elementales de una sociedad libre y democrática pues se utiliza de un modo irresponsable, con fines de populismo penal, el uso del aparato represor estatal para lograr menguar las demandas sociales expresadas en protestas y expresiones cívicas que muestran la disconformidad con el sistema político y, particularmente, con el Gobierno.

En un Estado democrático de Derecho, la criminalización de la protesta social, mediante subterfugios sofistas como el resguardo de conceptos conservadores como el orden público y la paz social, no debe ser tolerada. Igualmente, si coartar derechos fundamentales, sin una justificación exigente, es una tarea compleja en el plano de la argumentación moral, dicha justificación se torna más difícil aún cuando nos referimos a la coerción penal.

Una vez que definimos el castigo como un sufrimiento impuesto de modo intencional, a raíz de la acción indebida cometida por algún individuo (Hart, 1968), o cuando aceptamos, al menos, que el daño impuesto es un elemento esencial del castigo (Bedau, 1991), entonces puede comprenderse mejor por qué es tan difícil justificar esta extendida práctica. Más aún, si pensamos en el contexto social actual por el que está pasando el país.

En ese sentido, como colofón, vale la pena reproducir lo expresado por Nicola Lacey, al referirse al problema de la justificación de la aplicación de las penas. La autora explica que la intensidad del castigo “coloca, necesariamente, la carga de la justificación sobre el Estado” porque es una práctica que es “costosa tanto en términos humanos como financieros, además de una práctica cuyas ventajas prácticas y morales son usualmente inciertas” (Lacey, 2001, 1995).